Le Code noir : la justification juridique de l'esclavage 
Le Code dit noir (avec ses 60 articles), édicté en mars 1685 à Versailles, sous la haute autorité du Roi-Soleil, s'ouvre par ces paroles solennelles : 'Louis, par la grâce de Dieu, roi de France et de Navarre (...) pour maintenir (...), en nos Iles de l'Amérique, la discipline de l'Eglise Catholique, Apostolique et Romaine, pour y régler ce qui concerne l'état et la qualité
des esclaves dans nos dites îles.'
Suivent, minutieusement énoncées, sans complexe comme on dirait aujourd'hui, un ensemble de dispositions ordonnant, au profit de la 'race' des maîtres, la condition des Noirs d'Afrique contraints d'être déportés par millions au-delà de l'Atlantique jusqu'en avril 1848, sous Arago et Victor Schoelcher, au début de l'éphémère IIe République.
Ce code rédigé au temps de Colbert restera en vigueur jusqu'en 1848, date de l'abolition définitive de l'esclavage par la France. Ce document justifiait juridiquement l'esclavage.
Le Code Noir a pour objet de "régler ce qui concerne l'état et la qualité des esclaves" dans les Caraïbes francophones. Malgré son nom et malgré son objet, on y chercherait en vain le mot race. Il est vrai que ce mot, appliqué aux groupes humains, n'est pas encore d'usage courant, puisque, selon le Robert, il ne serait apparu dans cet emploi qu'en 1684.
Mais si l'objet explicite du Code Noir, c'est l'esclave, et non le nègre, il va de soi que l'esclave est noir. Dans la seconde version du Code Noir, édictée en 1724 pour la Louisiane, la composante "raciale" de
l'esclavage apparaît de façon plus explicite : le syntagme
"esclave nègre" y figure en effet dans le préambule,
et le terme "Blanc" y est utiliséà plusieurs reprises.
Là où la distinction opératoire opposait dans le texte de1684 les hommes libres aux esclaves, elle s'accompagne ici d'une autre
distinction entre Blancs et Noirs : "Défendons à nos sujets
blancs de contracter mariage avec les Noirs", énonce par
exemple l'article 6 (qui laisse en revanche à l'homme noir, affranchi ou libre, la possibilité d'épouser son esclave) ; de même,
l'article 24 prévoit que les esclaves ne pourront être
témoins qu'à défaut de Blancs", et l'article 52
que les affranchis et les nègres libres ne pourront recevoir des Blancs aucune donation ou héritage.
L'abolition de l'esclavage en 1848 n'entraîne pas la suppression
de toute différence de statut, dans les colonies, entre habitants
d'origine métropolitaine et "autochtones". Si la race n'apparaît
jamais comme un critère explicite et avoué de ces
différences de statut, c'est bien, en pratique, l'appartenance à
deux groupes humains dont le signe distinctif est la couleur de la peau qui
sous-tend la ligne de partage décisive, sinon absolue, entre ceux
à qui l'on reconnaît l'intégralité des droits civils
et politiques et les autres.
Ainsi, jusqu'en 1946, l'Empire colonial français comprend 2 catégories d'habitants : les nationaux citoyens et les nationaux sujets. La catégorie des citoyens comprend les habitants de souche
métropolitaine, auxquels seront progressivement assimilés les
habitants des Caraïbes francophones et de la Réunion, les Juifs
indigènes d'Algérie bénéficiaires du décret Crèmieux en 1870, les habitants de Tahiti en 1880, et les ressortissants de quatre communes du Sénégal (Dakar, Rufisque, Saint-Louis, Gorée) en 1916. De façon significative, les métis sont également citoyens, à condition d'être des enfants légitimes ou d'avoir été reconnus par un parent européen. Les sujets français, c'est-à-dire les Africains noirs, les malgaches, les Algériens, sont soumis au statut de l'indigénat, qui les prive de la majeure partie des libertés publiques et des droits politiques, et leur conserve sur le plan civil leur statut personnel, d'origine religieuse ou coutumière.
Citoyens et sujets sont donc bien deux catégories juridiques antithétiques en fonction desquelles s'opère le partage de la population et qui sont elles-mêmes définies sur la base de critères qui recoupent trés largement le partage entre Européens et non-Européens. Après 1946 encore, l'attribution de principe à tous les habitants de l'Algérie et des territoires d'outre-mer de la qualité de citoyens et la suppression du statut de l'indigénat ne mettent pas immédiatement fin à ces discriminations, puisque le double collège subsistera en matière électorale jusqu'en 1956.
Au-delà même du grand partage entre Européens (et
assimilés) et non-Européens, le droit d'outre-mer ne peut ignorer le pluralisme ethnique des sociétés locales, de sorte que de fréquentes références à l'origine ou à l'appartenance ethnique apparaissent dans les textes : par exemple lorsque sont évoqués la nécessité de "garantir les droits des collectivités autochtones et [de] tenir compte des coutumes et genres de vie des divers groupements ethniques", l'obligation de prendre en compte dans les territoires d'outre-mer, en vue du recrutement des auxiliaires de gendarmerie, leur connaissance "de chacune des langues et de la coutume des principales régions ethniques" ou encore le souci de constituer en Algérie des unités territoriales "ethniquement plus homogènes".
Mais aussi, à l'inverse, lorsqu'il s'agit de réaffirmer un principe général de non discrimination en rappelant que "tous les citoyens français accèdent, sans considération
d'origine ethnique ou de statut personnel, [...] à tous les grades de la hiérarchie militaire".
Aujourd'hui encore, le droit continue à opérer des distinctions
parmi les habitants des territoires d'outre-mer. D'abord parce que la tradition
constitutionnelle veut que dans ces territoires les populations locales
puissent conserver leur statut personnel au lieu d'opter pour le statut civil
de droit commun : d'où la distinction opérée par les
textes entre la population dite de statut local et la population de statut de droit commun, qui recouvre en gros l'opposition entre autochtones et européens. Ensuite parce que des politiques sociales et
économiques qui ne tiendraient pas compte de l'existence des clivages
ethniques et des inégalités qui leur sont liées
risqueraient d'être vouées à l'échec : ainsi, dans les territoires d'outre-mer, l'origine ou l'appartenance ethnique des personnes fait partie des données dont la collecte est autorisée en vue du recensement de la population, ce qui est à la fois exorbitant par rapport aux principes en vigueur en métropole et dans les départements d'outre-mer mais cohérent avec le fait que les ethnies ont été consacrées par le législateur comme catégories administratives - et donc juridiques - spécifiques, déterminant la mise en place de structures particulières (tels les conseils consultatifs coutumiers institués par la loi du 9 novembre 1988 portant statut de la Nouvelle Calédonie).
Dans aucun des textes que l'on vient de passer en revue, cependant, le mot
race n'apparaît : si les colonies ont offert au racisme un terrain
propice, les races n'y ont pas et n'y ont jamais eu en tant que telles
d'existence juridique officielle.
